1. 들어가며
여성인력의 사회 진출이 증가하고 저출산이 심각한 사회 문제로 대두됨에 따라 근로자의 모성보호를 위한 회사의 책임이 강조되고 있다. 노동관계법령은 근로자의 모성보호를 위한 여러 가지 법적 장치를 규정하고 있는데, 근로자가 출산휴가와 육아휴직, 근로시간 단축 등을 신청하는 경우 회사는 이를 허용하여야 하며, 근로자의 신청에도 불구하고 출산휴가 미부여 시 2년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금, 육아휴직 미부여 시 500만원 이하의 벌금, 임신·육아기 근로시간 단축을 허용하지 아니할 경우 500만원 이하의 과태료가 부과된다.
오늘날 많은 기업들이 육아휴직 사용을 적극적으로 장려하고 있으며, 고용노동부가 발표한 ‘2023년 육아휴직자 및 육아기 근로시간 단축 사용자 현황‘에 의하면 최근 5년간 출생아 수는 꾸준히 감소한 반면 육아휴직 활용률은 30.35%에서 59%로 약 2배가량 증가하였다.
육아휴직의 경우 1자녀당 1년을 사용할 수 있으므로 근로자는 연이은 출산 시 육아휴직을 2년 이상 사용하거나 또는 1년 미만으로 분할하여 사용할 수 있고, 이 경우 회사는 육아휴직으로 인한 결원을 대체하기 위한 인력을 채용해야 하나 대체인력을 채용하는 것에 현실적인 어려움이 뒤따른다. 이에 노동관계법령은 육아휴직 등의 결원을 대체하기 위해 비정규직 인력을 활용할 수 있도록 완화된 조항을 명시하고 있는데, 이하에서 살펴보겠다.
2. 기간제근로자 활용 시 쟁점
기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률(이하 ‘기간제법’이라 함) 제4조 제1항은 기간제근로자를 사용할 경우 2년을 초과하지 않는 범위 내에서 사용할 수 있도록 규정하면서, 단서 조항으로 2년을 초과하여 기간제근로자를 사용할 수 있는 예외 사유를 정하고 있다. 그 중 제2호는 ‘휴직·파견 등으로 결원이 발생하여 해당 근로자가 복귀할 때까지 그 업무를 대신할 필요가 있는 경우’를 명시하고 있는데, 근로자의 출산휴가 및 육아휴직 등으로 인해 결원이 발생한 경우 해당 조항을 적용하여 대체인력의 근로계약 기간을 설정할 수 있을 것이다.
(1) 계약 기간이 2년을 초과할 수 있는지
일반적인 기업이라면 1자녀당 출산휴가 90일과 육아휴직 1년을 합하여 총 2년의 범위 내에서 결원이 발생하므로 1명의 기간제근로자로 대체가 가능하다.
그러나 첫째 자녀에 대한 육아휴직 중 둘째 자녀를 임신하여 첫 번째 육아휴직 종료 후 둘째 자녀에 대한 출산휴가와 육아휴직을 연이어 사용한다면 2년을 초과한 공백이 발생할 수 있다. 이때 육아휴직자를 대체하고 있는 기간제근로자가 둘째 자녀에 대한 육아휴직까지 연이어 대체할 수 있는지가 문제되는데, 이에 대해 기간제법과 고용노동부 행정해석은 기간제법 제4조 제1항 각호의 예외사유에 해당할 경우 2년을 초과하여 사용할 수 있다고 명시하며 그 상한을 두지 않고 있다.
(2) 1명의 대체인력이 여러 명의 육아휴직자를 대체할 수 있는지
육아휴직은 근로자가 최대 2회까지 분할하여 사용할 수 있고, 임신 중인 근로자가 모성보호를 위해 육아휴직을 사용하는 경우 분할 횟수에 포함되지 아니한다. 즉, 1년의 육아휴직을 6개월 미만으로 분할하여 3회 이상 사용할 수 있는데, 이 경우 사용자는 단기간의 육아휴직자를 대체할 인력을 채용하기가 쉽지 않다.
그렇다면 1명의 육아휴직자가 복귀한 상황에서 다른 육아휴직자가 발생한 경우 육아휴직 기간이 겹치지 않는다면 기존에 근무했던 대체인력을 그대로 사용할 수 있을까?
이 경우 1명의 기간제근로자가 여러 명의 육아휴직자에 대한 대체인력으로서 근무할 수 있는지가 문제되는데, 1명의 근로자가 다수의 출산휴직자의 대체인력으로 근무하였다 하더라도 각각의 출산휴직기간 동안의 업무를 대체한 것이라면 기간제근로자로 2년을 초과하여 사용할 수 있고(고용차별개선과-1672, 2010.12.30.), 출산휴가 및 육아휴직으로 인한 결원 발생 시뿐만 아니라 ‘사업의 완료 또는 특정한 업무의 완성에 필요한 기간을 정한 경우’와 같이 기간제법 제4조 제1항 각호에 규정된 다른 예외사유에 대해서도 동일하게 적용된다(고용차별개선과-1765, 2014.9.10.).
즉, 육아휴직 대체인력으로서 기간제근로자는 1회의 계약이 2년을 초과할 수 있고, 계약의 연장 또는 다른 육아휴직자에 대한 대체인력으로서 반복적인 계약을 합산한 총 근로기간이 2년을 초과할 수도 있다.
(3) 일반 기간제근로자로 근무한 기간과 예외사유에 해당하는 기간이 혼재되어 있는 경우
일반 기간제근로자로 2년을 근로하여 계약기간이 만료되는 근로자라도 다시 육아휴직자의 대체인력으로 근무할 수 있으며, 이때 육아휴직자의 대체인력으로 근무한 기간은 일반 기간제근로자로 근무한 기간에 합산되지 않고 따라서 무기계약직으로 전환되는 시점인 2년의 기간에 포함되지 아니한다(고용차별개선과-1802, 2011.10.20.).
만약 1명의 기간제근로자가 여러 휴직자의 대체 인력으로 근무하다가 일반 기간제근로자로 근무하는 것을 반복했다면 휴직자의 대체인력으로 근무한 기간은 사용기간의 예외에 해당되고, 일반 기간제근로자로 채용할 때 실질적인 공개채용 절차를 거치지 않고 계약을 반복갱신한 경우라면 일반 기간제근로자로 계속근로한 기간이 2년을 초과하는 시점에 무기계약 근로자로 전환된다(고용차별개선정책과-38, 2010.1.6.). 따라서 대체인력을 채용하는 것이 어려워 일반 기간제근로자를 활용하고자 한다면 육아휴직으로 인한 결원이 발생한 기간, 즉 육아휴직의 시작과 종료 시점을 정확히 기산하여야 한다.
<참고> 1명의 근로자가 실질적인 공개채용 절차 없이 근로계약의 반복갱신을 통해 2년을 초과하여 계속근로한 경우 무기계약직으로 전환되는 시점
3. 파견근로자 활용 시 쟁점
파견근로자 보호등에 관한 법률(이하 ‘파견법’이라 함) 제6조 제2항은 연장된 기간을 포함하여 총 파견기간이 2년을 초과해서는 안 된다고 규정하면서 동조 제4항에서 그 예외 사유로 ‘출산·질병·부상 등 그 사유가 객관적으로 명백한 경우 해당 사유가 없어지는 데 필요한 기간’을 파견기간으로 사용할 수 있음을 명시하고 있는데, 여기서 의미하는 출산 등의 사유에는 육아휴직도 포함되므로 사용자는 육아휴직 대체인력으로 파견근로자를 활용할 수 있다. 이때 해당 사유가 없어지는 데 필요한 기간이란 ‘출산·질병·부상 등으로 결원이 생긴 날부터 그 사유가 해소되는 날’까지의 기간을 의미하며, 출산·질병·부상 등의 사유는 휴직, 병가, 공상, 교육, 결근, 경조휴가 등의 근태변동으로 인한 결원 발생 시까지 확대 해석할 수 없고, 그 명칭에 관계없이 실질적인 결원 발생 사유에 따라 파견 가능 여부를 판단해야 한다(비정규직대책팀-2956, 2007.7.23.).
(1) 파견 기간이 2년을 초과할 수 있는지
파견법 제6조 제4항은 출산·질병·부상 등 그 사유가 객관적으로 명백한 경우 해당 사유가 없어지는 데 필요한 기간 동안 파견근로자를 사용할 수 있다고 규정하면서, 기간제법과 마찬가지로 기간의 제한을 두고 있지 않아 2년을 초과하여 파견근로자를 사용할 수 있는지 문제된다.
고용노동부 행정해석에 의하면 사용자는 결원 발생의 사유가 해소되는 기간까지 파견근로자를 활용할 수 있으므로 사유가 해소되는 기간이라면 2년을 초과하여 파견근로자를 사용할 수 있고, 계약기간이 만료되어 수개월 지난 후 다른 근로자의 육아휴직 대체인력으로 재고용되는 경우에도 동일하다(비정규직대책팀-2849, 2007.7.16.).
(2) 1명의 대체인력이 여러 명의 육아휴직자를 대체할 수 있는지
파견법은 출산 등에 따른 파견 사유가 객관적으로 명백한 경우 이러한 사유가 반복적으로 발생하였다고 하여 동일한 파견근로자의 사용을 금지하고 있지 않기 때문에 1명의 파견근로자가 다수의 육아휴직자를 대체할 수 있다(고용차별개선과-14555, 2014.7.25.). 다만 육아휴직으로 인한 결원이 발생하여 대체근로자의 인수인계 및 적응 기간이 필요하다 하더라도 이 기간까지 사유의 해소에 필요한 기간으로 볼 수는 없으며(고용차별개선과-956, 2013.5.21.), 휴직의 시작과 종료 시점을 기점으로 구분되어야 한다.
(3) 파견대상업무의 적용 예외
기간제법과 달리 파견법은 제5조 제1항으로 파견이 가능한 업무를 제한하고 있으며, 파견법시행령에 명시된 업무 외의 업무에 파견근로자를 사용하는 것은 불법파견에 해당할 수 있다. 그러나 동조 제2항은 ‘출산·질병·부상 등으로 결원이 생긴 경우 또는 일시적ㆍ간헐적으로 인력을 확보하여야 할 필요가 있는 경우’ 파견대상업무에 해당하지 않더라도 파견근로자를 사용할 수 있다고 명시하고 있으며, 출산·질병·부상 등 그 사유가 객관적으로 명백한 경우로 휴직자의 성별을 구분하고 있지 않으므로 배우자 출산휴가 및 남성 근로자의 육아휴직도 2년의 파견기간을 초과하여 사용할 수 있는 예외사유에 해당한다(고용차별개선과-2549, 2015.12.17.).
4. 마치며
상기의 내용을 종합하면 동일한 사업장에서 반복하여 계약을 체결하더라도 각각의 계약 체결의 사유가 모두 기간제법과 파견법에서 규정한 2년의 제한을 받지 않는 예외사유에 해당한다면 1명의 기간제·파견근로자를 기간의 정함 없이 사용할 수 있다는 논리가 도출된다.
그러나 기간제·파견근로자를 먼저 사용한 후 근로 공백이 발생할 때마다 해당 업무 대체자로 배치하는 경우까지 예외에 해당한다고 볼 수는 없으므로, 상시·지속적인 근로 공백을 해소하기 위한 경우라면 기간의 정함이 없는 근로자로 전환하여 채용함이 바람직할 것이다(고용차별개선과-2109, 2014.10.27.).
1. 들어가며
여성인력의 사회 진출이 증가하고 저출산이 심각한 사회 문제로 대두됨에 따라 근로자의 모성보호를 위한 회사의 책임이 강조되고 있다. 노동관계법령은 근로자의 모성보호를 위한 여러 가지 법적 장치를 규정하고 있는데, 근로자가 출산휴가와 육아휴직, 근로시간 단축 등을 신청하는 경우 회사는 이를 허용하여야 하며, 근로자의 신청에도 불구하고 출산휴가 미부여 시 2년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금, 육아휴직 미부여 시 500만원 이하의 벌금, 임신·육아기 근로시간 단축을 허용하지 아니할 경우 500만원 이하의 과태료가 부과된다.
오늘날 많은 기업들이 육아휴직 사용을 적극적으로 장려하고 있으며, 고용노동부가 발표한 ‘2023년 육아휴직자 및 육아기 근로시간 단축 사용자 현황‘에 의하면 최근 5년간 출생아 수는 꾸준히 감소한 반면 육아휴직 활용률은 30.35%에서 59%로 약 2배가량 증가하였다.
육아휴직의 경우 1자녀당 1년을 사용할 수 있으므로 근로자는 연이은 출산 시 육아휴직을 2년 이상 사용하거나 또는 1년 미만으로 분할하여 사용할 수 있고, 이 경우 회사는 육아휴직으로 인한 결원을 대체하기 위한 인력을 채용해야 하나 대체인력을 채용하는 것에 현실적인 어려움이 뒤따른다. 이에 노동관계법령은 육아휴직 등의 결원을 대체하기 위해 비정규직 인력을 활용할 수 있도록 완화된 조항을 명시하고 있는데, 이하에서 살펴보겠다.
2. 기간제근로자 활용 시 쟁점
기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률(이하 ‘기간제법’이라 함) 제4조 제1항은 기간제근로자를 사용할 경우 2년을 초과하지 않는 범위 내에서 사용할 수 있도록 규정하면서, 단서 조항으로 2년을 초과하여 기간제근로자를 사용할 수 있는 예외 사유를 정하고 있다. 그 중 제2호는 ‘휴직·파견 등으로 결원이 발생하여 해당 근로자가 복귀할 때까지 그 업무를 대신할 필요가 있는 경우’를 명시하고 있는데, 근로자의 출산휴가 및 육아휴직 등으로 인해 결원이 발생한 경우 해당 조항을 적용하여 대체인력의 근로계약 기간을 설정할 수 있을 것이다.
(1) 계약 기간이 2년을 초과할 수 있는지
일반적인 기업이라면 1자녀당 출산휴가 90일과 육아휴직 1년을 합하여 총 2년의 범위 내에서 결원이 발생하므로 1명의 기간제근로자로 대체가 가능하다.
그러나 첫째 자녀에 대한 육아휴직 중 둘째 자녀를 임신하여 첫 번째 육아휴직 종료 후 둘째 자녀에 대한 출산휴가와 육아휴직을 연이어 사용한다면 2년을 초과한 공백이 발생할 수 있다. 이때 육아휴직자를 대체하고 있는 기간제근로자가 둘째 자녀에 대한 육아휴직까지 연이어 대체할 수 있는지가 문제되는데, 이에 대해 기간제법과 고용노동부 행정해석은 기간제법 제4조 제1항 각호의 예외사유에 해당할 경우 2년을 초과하여 사용할 수 있다고 명시하며 그 상한을 두지 않고 있다.
(2) 1명의 대체인력이 여러 명의 육아휴직자를 대체할 수 있는지
육아휴직은 근로자가 최대 2회까지 분할하여 사용할 수 있고, 임신 중인 근로자가 모성보호를 위해 육아휴직을 사용하는 경우 분할 횟수에 포함되지 아니한다. 즉, 1년의 육아휴직을 6개월 미만으로 분할하여 3회 이상 사용할 수 있는데, 이 경우 사용자는 단기간의 육아휴직자를 대체할 인력을 채용하기가 쉽지 않다.
그렇다면 1명의 육아휴직자가 복귀한 상황에서 다른 육아휴직자가 발생한 경우 육아휴직 기간이 겹치지 않는다면 기존에 근무했던 대체인력을 그대로 사용할 수 있을까?
이 경우 1명의 기간제근로자가 여러 명의 육아휴직자에 대한 대체인력으로서 근무할 수 있는지가 문제되는데, 1명의 근로자가 다수의 출산휴직자의 대체인력으로 근무하였다 하더라도 각각의 출산휴직기간 동안의 업무를 대체한 것이라면 기간제근로자로 2년을 초과하여 사용할 수 있고(고용차별개선과-1672, 2010.12.30.), 출산휴가 및 육아휴직으로 인한 결원 발생 시뿐만 아니라 ‘사업의 완료 또는 특정한 업무의 완성에 필요한 기간을 정한 경우’와 같이 기간제법 제4조 제1항 각호에 규정된 다른 예외사유에 대해서도 동일하게 적용된다(고용차별개선과-1765, 2014.9.10.).
즉, 육아휴직 대체인력으로서 기간제근로자는 1회의 계약이 2년을 초과할 수 있고, 계약의 연장 또는 다른 육아휴직자에 대한 대체인력으로서 반복적인 계약을 합산한 총 근로기간이 2년을 초과할 수도 있다.
(3) 일반 기간제근로자로 근무한 기간과 예외사유에 해당하는 기간이 혼재되어 있는 경우
일반 기간제근로자로 2년을 근로하여 계약기간이 만료되는 근로자라도 다시 육아휴직자의 대체인력으로 근무할 수 있으며, 이때 육아휴직자의 대체인력으로 근무한 기간은 일반 기간제근로자로 근무한 기간에 합산되지 않고 따라서 무기계약직으로 전환되는 시점인 2년의 기간에 포함되지 아니한다(고용차별개선과-1802, 2011.10.20.).
만약 1명의 기간제근로자가 여러 휴직자의 대체 인력으로 근무하다가 일반 기간제근로자로 근무하는 것을 반복했다면 휴직자의 대체인력으로 근무한 기간은 사용기간의 예외에 해당되고, 일반 기간제근로자로 채용할 때 실질적인 공개채용 절차를 거치지 않고 계약을 반복갱신한 경우라면 일반 기간제근로자로 계속근로한 기간이 2년을 초과하는 시점에 무기계약 근로자로 전환된다(고용차별개선정책과-38, 2010.1.6.). 따라서 대체인력을 채용하는 것이 어려워 일반 기간제근로자를 활용하고자 한다면 육아휴직으로 인한 결원이 발생한 기간, 즉 육아휴직의 시작과 종료 시점을 정확히 기산하여야 한다.
<참고> 1명의 근로자가 실질적인 공개채용 절차 없이 근로계약의 반복갱신을 통해 2년을 초과하여 계속근로한 경우 무기계약직으로 전환되는 시점
3. 파견근로자 활용 시 쟁점
파견근로자 보호등에 관한 법률(이하 ‘파견법’이라 함) 제6조 제2항은 연장된 기간을 포함하여 총 파견기간이 2년을 초과해서는 안 된다고 규정하면서 동조 제4항에서 그 예외 사유로 ‘출산·질병·부상 등 그 사유가 객관적으로 명백한 경우 해당 사유가 없어지는 데 필요한 기간’을 파견기간으로 사용할 수 있음을 명시하고 있는데, 여기서 의미하는 출산 등의 사유에는 육아휴직도 포함되므로 사용자는 육아휴직 대체인력으로 파견근로자를 활용할 수 있다. 이때 해당 사유가 없어지는 데 필요한 기간이란 ‘출산·질병·부상 등으로 결원이 생긴 날부터 그 사유가 해소되는 날’까지의 기간을 의미하며, 출산·질병·부상 등의 사유는 휴직, 병가, 공상, 교육, 결근, 경조휴가 등의 근태변동으로 인한 결원 발생 시까지 확대 해석할 수 없고, 그 명칭에 관계없이 실질적인 결원 발생 사유에 따라 파견 가능 여부를 판단해야 한다(비정규직대책팀-2956, 2007.7.23.).
(1) 파견 기간이 2년을 초과할 수 있는지
파견법 제6조 제4항은 출산·질병·부상 등 그 사유가 객관적으로 명백한 경우 해당 사유가 없어지는 데 필요한 기간 동안 파견근로자를 사용할 수 있다고 규정하면서, 기간제법과 마찬가지로 기간의 제한을 두고 있지 않아 2년을 초과하여 파견근로자를 사용할 수 있는지 문제된다.
고용노동부 행정해석에 의하면 사용자는 결원 발생의 사유가 해소되는 기간까지 파견근로자를 활용할 수 있으므로 사유가 해소되는 기간이라면 2년을 초과하여 파견근로자를 사용할 수 있고, 계약기간이 만료되어 수개월 지난 후 다른 근로자의 육아휴직 대체인력으로 재고용되는 경우에도 동일하다(비정규직대책팀-2849, 2007.7.16.).
(2) 1명의 대체인력이 여러 명의 육아휴직자를 대체할 수 있는지
파견법은 출산 등에 따른 파견 사유가 객관적으로 명백한 경우 이러한 사유가 반복적으로 발생하였다고 하여 동일한 파견근로자의 사용을 금지하고 있지 않기 때문에 1명의 파견근로자가 다수의 육아휴직자를 대체할 수 있다(고용차별개선과-14555, 2014.7.25.). 다만 육아휴직으로 인한 결원이 발생하여 대체근로자의 인수인계 및 적응 기간이 필요하다 하더라도 이 기간까지 사유의 해소에 필요한 기간으로 볼 수는 없으며(고용차별개선과-956, 2013.5.21.), 휴직의 시작과 종료 시점을 기점으로 구분되어야 한다.
(3) 파견대상업무의 적용 예외
기간제법과 달리 파견법은 제5조 제1항으로 파견이 가능한 업무를 제한하고 있으며, 파견법시행령에 명시된 업무 외의 업무에 파견근로자를 사용하는 것은 불법파견에 해당할 수 있다. 그러나 동조 제2항은 ‘출산·질병·부상 등으로 결원이 생긴 경우 또는 일시적ㆍ간헐적으로 인력을 확보하여야 할 필요가 있는 경우’ 파견대상업무에 해당하지 않더라도 파견근로자를 사용할 수 있다고 명시하고 있으며, 출산·질병·부상 등 그 사유가 객관적으로 명백한 경우로 휴직자의 성별을 구분하고 있지 않으므로 배우자 출산휴가 및 남성 근로자의 육아휴직도 2년의 파견기간을 초과하여 사용할 수 있는 예외사유에 해당한다(고용차별개선과-2549, 2015.12.17.).
4. 마치며
상기의 내용을 종합하면 동일한 사업장에서 반복하여 계약을 체결하더라도 각각의 계약 체결의 사유가 모두 기간제법과 파견법에서 규정한 2년의 제한을 받지 않는 예외사유에 해당한다면 1명의 기간제·파견근로자를 기간의 정함 없이 사용할 수 있다는 논리가 도출된다.
그러나 기간제·파견근로자를 먼저 사용한 후 근로 공백이 발생할 때마다 해당 업무 대체자로 배치하는 경우까지 예외에 해당한다고 볼 수는 없으므로, 상시·지속적인 근로 공백을 해소하기 위한 경우라면 기간의 정함이 없는 근로자로 전환하여 채용함이 바람직할 것이다(고용차별개선과-2109, 2014.10.27.).